Ultimamente, tornou-se quase um hábito reclamar do ativismo judicial. Sempre que uma decisão avança sobre temas claramente políticos, o assunto domina as rodas de conversa e as redes sociais. O argumento é o mesmo de sempre: juízes não foram eleitos, não representam diretamente a vontade popular e, portanto, não deveriam governar por meio de decisões.
O que é constitucional e verdadeiro, porém, ainda assim, não há consenso. Há quem aplauda esse protagonismo de magistrados togados, tratando-os como guardiões da democracia. Todavia, mesmo entre essas visões opostas, uma sensação é comum: a de excesso. Algo saiu do trilho quando a caneta de um juiz passa a pesar mais do que o voto do povo. E a crítica tem base.
O ativismo judicial é, sim, um problema gravíssimo. Quando tribunais deixam de interpretar a lei para, na prática, criá-la, a separação dos Poderes que Montesquieu abordava é comprometida. Decisões monocráticas passam a substituir debates públicos que deveriam ocorrer no Parlamento, por meio do voto dos eleitos. O que se vê, muitas vezes, é uma administração preliminar do país. A toga fala mais alto do que o voto soberano, e isso cobra um preço institucional e social altíssimo.
Mas engana-se quem pensa que o erro começa aí. O ativismo dos juízes não nasce do nada, nem surge por alguma motivação cósmica ou antinatural. Ele tem causa. E o nome dessa causa é omissão legislativa. Desde sempre, o Congresso Nacional e as assembleias anteriores a este aperfeiçoaram a arte de não decidir.
Diante de temas impopulares ou que possam custar votos, o silêncio vira estratégia política. Não legislar é mais seguro do que enfrentar o desgaste político. O problema é que, quando o parlamentar se cala, o Estado vai continuar sendo provocado. As demandas não vão desaparecer porque um deputado escolheu não votar ou não se posicionar. E é justamente nesse vazio que o Judiciário vem avançando.
Isso não significa — e faço questão de deixar claro — que o ativismo judicial seja a solução. A omissão do Congresso não legitima tribunais superiores a ocupar funções que não lhes cabem constitucionalmente. Quando juízes passam a redefinir procedimentos, restringir legitimidades e reorganizar competências por decisões próprias, muitas vezes monocráticas, o remendo tende a sair tão caro quanto o rasgo original.
Os exemplos e provas são evidentes. Quando resolve agir, o Congresso costuma fazê-lo em causa própria. Vemos movimentações rápidas e “eficazes” para blindagens institucionais, limitação de investigações ou redesenho de mecanismos de controle. Já quando o tema envolve interesses reais da sociedade, o debate entra em modo de espera permanente.
Do outro lado, decisões judiciais extrapolam a função jurisdicional e flertam com a reescrita da lei. Liminares passam a redefinir quem pode provocar processos, como devem tramitar e quem pode julgá-los, como se o texto legal fosse apenas uma sugestão flexível. O juiz deixa de aplicar a norma e passa a gerenciá-la — e, em certos casos, a criá-la.
O mais perverso de tudo é o teatro que se monta, o verdadeiro teatro das tesouras. Congresso e Judiciário se enfrentam como crianças birrentas, com discursos inflamados, quando, na prática, se retroalimentam. A omissão legislativa abre espaço para o ativismo judicial, e o ativismo judicial acomoda ainda mais o legislador. Um se esconde no silêncio, o outro se apoia na caneta. Ambos ampliam poder, ambos evitam responsabilidade.
E quem paga essa conta é o povo.
A democracia vai sendo corroída não por um único excesso, mas pela soma de dois. O ativismo judicial é nocivo, mas a omissão legislativa também é. Um não corrige o outro. O que se forma é uma engrenagem disfuncional que desequilibra o sistema brasileiro, enfraquece o artigo 1º da Constituição — aquele que afirma que todo poder emana do povo — e afasta a população das decisões que moldam sua própria vida.
Enquanto Congresso e tribunais encenam antagonismo, comportam-se como sócios. E, como em toda sociedade mal resolvida, quem paga a conta nunca se senta à mesa do poder.
Diante disso, fica a pergunta: até quando aceitaremos viver numa República em que o silêncio de quem deveria legislar e a caneta de quem deveria apenas julgar falam mais alto do que a vontade soberana do povo tupiniquim?
